Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 marca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu IV Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Sławomir Jęksa /spr./

Sędziowie SSO Ewa Taberska

SSO Dariusz Śliwiński

Protokolant: prot. sąd. N. K.

przy udziale J. M. Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Poznaniu

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2015 roku

sprawy F. G., P. M. i M. W.

oskarżonych z art. 107 § 1 k.k.s w związku z art. 9 § 2 i 3 k.k.s. i inne

na skutek apelacji, wniesionych przez pełnomocnika interwenienta, obrońcę oskarżonych i prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Pile z dnia 22.10.2014 r. sygn. akt II K 25/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, iż uniewinnia oskarżonego M. W. od przepisanego mu czynu;

2.  w pozostałym zakresie utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy;

3.  kosztami postępowania za obie instancje wobec M. W. oraz kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa .

D. Ś. S. E. T.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 października 2014 r. w P.w sprawie o sygn. akt II K 25/13 uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że będąc Prezesem firmy (...). – ul. (...), (...)-(...) W., urządzał w okresie od 3 stycznia do 5 października 2011 r. poza kasynem gry, tj. naruszając wymogi określone w art. 6 ust. 1 oraz w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, na automacie o nazwie (...)nr (...), znajdującym się w Barze (...) – F. G.w P., przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z właścicielem ww. baru (...),

tj. przestępstwa z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 i 3 kks i za to przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę 30 stawek dziennych grzywny po 100 zł każda.

Nadto na podstawie art. 30 § 5 kks, orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych w sprawie dowodów rzeczowych w postaci automatu do gry o nazwie (...) nr (...) wraz z kluczami (10 sztuk), a także pieniędzy, które znajdowały się w jego wnętrzu w łącznej kwocie 383 zł., przekazanych na konto sum depozytowych Izby Celnej w P., przy czym w odniesieniu do wskazanego automatu i kluczy zarządzono ich zniszczenie.

Tym samym wyrokiem Sąd Rejonowy uniewinnił oskarżonych:

1.  PiotraMarszałka od tego, że jako przedstawiciel firmy (...)z siedzibą w W., ul. (...), wykonując w okresie od 3 stycznia 2011 r. do 5 października 2011 r. czynności związane z obsługą automatu do gier o nazwie: (...)nr (...), znajdującym się w Barze (...)– F. G.w P., przy ul. (...), pomagał spółce (...)w urządzaniu gier o wygrane pieniężne zawierające element losowości, wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), tj. poza kasynem gry, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ww. ustawy,

tj. od popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 18 § 3 kks w zw. z art. 20 § 2 kks:

2.  F. G.od tego, że w należącym do niego Barze (...)– F. G.w P., przy ul. (...), w okresie od 03.01.2011 r. do 05.10.2011 r. urządzał poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, na automacie o nazwie (...)nr (...), należącym do firmy (...) - ul. (...), (...)-(...) W., działając wspólnie i w porozumieniu z Prezesem Zarządu ww. firmy, M. W.,

tj. od popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks.

Na podstawie art. 627 kpk i art. 616 § 1 pkt 2 kpk w związku z art. 113 § 1 kks oraz na podstawie art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. t. jedn. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 i § 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. t. jedn. z 2013 r., poz. 461) zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych P. M. i F. G. zwrot wydatków z tytułu ustanowienia obrońcy w sprawie w kwotach 576 zł.

O kosztach procesu w stosunku do oskarżonego M. W. orzeczono na podstawie art. 627 kpk i art. 633 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. t. jedn. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) zasądzając od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w 1/3 części i zasądzając z tego tytułu od niego kwotę 589 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz wymierzając mu opłatę w wysokości 300 zł.

O kosztach procesu w stosunku do oskarżonych P. M. i F. G. orzeczono na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks obciążając nimi Skarb Państwa.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli prokurator, obrońca oskarżonego M. W. oraz pełnomocnik interwenienta (...) sp. z o. o. z/s w W..

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że: F. G.nie miała wiedzy oraz świadomości, że na eksploatowanym w Barze (...)przy ul. (...)w P.urządzeniu do gier o nazwie (...)nr (...)istniała możliwość urządzania i prowadzenia gier hazardowych, gier na automatach wymagających koncesji, z w związku z tym ww. nie miał zamiaru popełnienia czynu zabronionego i nie przewidywał możliwości jego popełnienia, przy jednoczesnym uznaniu, że czyn zabroniony zarzucany M. W.w okresie od 3 stycznia 2011 r. do 5 październiak 2011 r. objęty był przestępczym porozumieniem z F. G., o czym stanowi art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks, nadto uznaniu braku winy leżącej po stronie oskarżonego P. M.według treści przepisu art. 20 § 2 kks, podczas gdy wnikliwa analiza zebranych dowodów prowadzi do wniosku przeciwnego i pozwala na przypisanie F. G.współsprawstwa z Prezesem Zarządu (...) sp. z o. o., a także wyciągnięcia konsekwencji karnych wobec P. M..

W konkluzji prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Pile.

Obrońca oskarżonego M. W. zaskarżył powyższy wyrok w cześci dotyczącej punktu I, IV i VI, zarzucając:

A.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj.:

1)  art. 413 § 2 pkt 1 kpk polegająca na tym, iż w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia, a następnie powtórzonym w sentencji wyroku Sądu I instancji nie wskazano wszystkich ustawowych znamion zarzucanego mu przestępstwa określonego w art. 107 § 1 kks poprzez brak dokładnego opisu czynu przypisanego oskarżonemu w zakresie:

a.  ustalenia przedmiotu i strony przedmiotowej przestępstwa, tj. wskazania, jakie gry zainstalowane na automatach wskazanych w treści wyroku stanowiły gry hazardowe w rozumieniu ustawy, albowiem wstawienie samego automatu do gier nie stanowi znamienia czynu zabronionego, a przypisanie odpowiedzialności karnej może nastąpić wyłącznie w przypadku urządzenia określonych gier,

b.  ustalenia postaci zamiaru oskarżonego poprzez pominięcie w opisie tego zamiaru w sentencji orzeczenia, przy czym przyjęty w uzasadnieniu opis zamiaru wpływa na niejasną i niestanowczą ocenę stopnia zawinienia oskarżonego;

2)  art. 7 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 195 kpk i art. 201 kpk poprzez dopuszczenie dowodu z opinii W. K., biegłego sądowego z dziedziny informatyki, podczas gdy z uwagi na cel ekspertyzy, jakim jest zbadanie, czy urządzenie (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, co spowodowało, że opinia wydana przez biegłego W. K., nie spełniała kryteriów miarodajności, rzeczowości i zupełności, albowiem biegły ten nie posiadał stosownych kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie oraz pomimo braku w niej elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu karnym takich jak wskazanie metody badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia wystąpienia wewnętrznej sprzeczności i niepełności, które Sąd zignorował, pomijając również fakt, iż rzeczony biegły przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je tylko inna datą i nr urządzenia, a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego go do stawianych wniosków, a nadto biegły pomija w treści swej pisemnej opinii element dokonywania dokumentacji filmowej gier na automacie, które – jak wynika to z jego opinii składanych przed sądem ustanie – stanowią kluczowy element jego ustaleń w opinii, co niewątpliwie miało wpływ na treść wyroku poprzez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych co do oceny charakteru zatrzymanego urządzenia (...);

3)  art. 424 § 1 kpk w zw. z art. 4 kpk, art. 5 § 1 kpk i art. 7 kpk polegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady domniemania niewinności oraz zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności także na korzyść oskarżonego, a także zasady swobodnej oceny dowodów, a w szczególności poprzez dowolna ocenę dokumentów prywatnych – opinii technicznej biegłego sądowego inż. J. K. oraz opinii prawnych prof. M. C. i S. P. oraz wyjaśnień oskarżonego złożonych przed Sądem, które wskazywały w sposób jednoznaczny na brak wypełnienia znamion strony podmiotowej zarzucanego oskarżonemu przestępstwa skarbowego, a także poprzez czynienie nieuzasadnionych domniemań faktycznych w zakresie enumeratywnie wskazanych w uzasadnieniu apelacji przypadków,

przy czym powyższe naruszenia przepisów postępowania doprowadzili do błędnych ustaleń faktycznych polegających na:

a.  wadliwym i dowolny, niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, iż oskarżony działał umyślnie i „mógł” ci najmniej przypuszczać, że może mieć do czynienia z automatami, na których urządzanie gier wymaga uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry,

b.  wadliwym i całkowicie dowolnym ustaleniu, iż po zapoznaniu się z treścią prywatnych opinii biegłych sądowych i profesorów prawa oskarżony mógł przypuszczać, że podejmuje działalność nielegalną i godzi się z możliwością popełnienia przestępstwa skarbowego, albowiem oskarżony w okresie objętym zarzutem nie miał żadnych przesłanek, by kwestionować treść prywatnych opinii i wniosków w nich zawartych,

c.  wadliwym ustaleniu, iż zatrzymane urządzenia (...) stanowią automaty do gier o charakterze losowym, podczas gdy w istocie są to symulatory o charakterze zręcznościowym,

d.  braku ustalenia, na czym polegało zachowanie oskarżonego przypisane mu w wyroku i opisane jako urządzanie gier na automacie (...) o nr (...) wbrew przepisom ustawy bez odniesienia się do konkretnych zachowań, które stanowić miały „urządzanie” tych gier oraz bez wskazania gier, które stanowić mogą przedmiot przestępstwa tym bardziej, że Sąd Rejonowy nie ustalił, jakie gry kontrolne przeprowadzili funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku kontroli i czy te właśnie gry stanowiły przedmiot opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie;

B.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 kks poprzez jego wadliwą wykładnię i uznanie, że desygnatem pojęcia urządzanie są zachowania przypisane oskarżonemu, w wyniku przewodu sądowego, tj. podpisanie i zawarcie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 3 stycznia 2011 r. oraz wydzierżawianie innemu przedsiębiorcy automatów do gier i ich naprawa (odblokowanie zaciętych monet itp., bez – co ważne – ingerencji w oprogramowanie gier), podczas gdy przez urządzanie należy rozumieć działanie znacznie szersze, takie jak objęte zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym układanie systemu gry, wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry, czyli czynności sprawcze, których oskarżonemu nie przypisano, a także – w razie uznania zarzutów dotyczących naruszenia norm procesowych i błędu w ustaleniach faktycznych – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, albowiem w ustalonym przez Sąd I instancji stanie faktycznym nie można mówić o dokonaniu przez oskarżonego M. W. czynu zarzucanego, a co najwyżej o nie podlegającym penalizacji przygotowaniu do popełnienia tego przestępstwa poprzez podpisanie porozumienia i udostępnienie niepodłączonego automatu do gier w lokalu F. G. w P.;

C.  obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 kks w zw. z art. 42 Konstytucji RP, a także art. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy art. 107 § 1 kks i wypełnienie hipotezy tej normy prawnej wyłącznie treścią art. 6 i art. 14 ugh, które z kolei ze względu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych F. i in. sygn. akr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz orzeczenia w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej są bezskuteczne ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeń sądów krajowych, zaś skazanie na ich podstawie stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony obywateli przed arbitralna i nieuzasadnioną represją karną, a techniczny charakter tych przepisów oraz ich uchwalenie z pominięciem obowiązku notyfikacji został potwierdzony prze sąd krajowy – WSA w G. w sniu 19 listopada 2012 r. w sprawach sygn. akt III SA/Gd 493/12, (...) SA/Gd 560/12, na gruncie których zostało sformułowane pytanie prejudycjalne do (...);

D.  na podstawie art. 439 § 1 pkt 9 i § 2 kpk w zw. z art. 17 § 1 pkt 11 kpk w zw. z art. 113 kks, rażącą obrazę przepisów postępowania, polegającej na pominięciu przesłanki negatywnej, uniemożliwiającej wszczęcie i prowadzenie postępowania karnoskarbowego w niniejszej sprawie z uwagi na zaistnienie innej okoliczności wyłączającej ściganie, tj. braku możliwości zastosowania w odniesieniu do czynu zarzuconego oskarżonym przepisów prawa materialnego, określonych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej „ugh”) ze względu na ich techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., a w konsekwencji niemożności zastosowania art. 107 § 1 kks jako normy sankcyjnej zabezpieczającej wykonanie dyspozycji normy technicznej, której nie poddano notyfikacji, i to pomimo że na każdym sądzie krajowym, w tym Sądzie Rejonowym w Pile, ciąży normatywny obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy 98/34/WE, wynikający z zasady pomocniczości i szczerej współpracy (art. 4 ust 3 (...)), zwłaszcza w odniesieniu do norm, których wiążącej wykładni w kontekście art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej na podstawie art. 19 ust. 1 (...) w sprawach połączonych F. i in. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W konkluzji obrońca oskarżonego M. W. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie go od przypisanego mu czynu lub jego uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik interwenienta (...) sp. z o. o. z/s w W. zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej uznania M. W. za winnego zarzucanego mu czynu oraz w części dotyczącej zastosowania środka karnego w postaci przepadku urządzenia do gier A. wraz z przynależnościami, zarzucając:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

1)  art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej „ugh”) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uzupełnieniu treści powyższego przepisu balnkietowego art. 107 § 1 kks normami z art. 6 i art. 14 ugh, a w konsekwencji wydanie wyroku skazującego oskarżonego i orzekającego o przepadku dowodów rzeczowych należących do interwenienta, pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczności jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 ugh i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 ugh, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), nie mogą być zastosowanie wobec oskarżonego i interwenienta w tej sprawie, co stanowi istotna okoliczność wyłączająca ściganie, potwierdzono wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dalej (...)) dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11 i C-217/11 (F. i in.) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

2)  art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i wynikającej zeń zasady effect tiule prawa Unii Europejskiej w zw. z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niezastosowania i uznanie, że sąd krajowy nie ma obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów krajowych (w postaci wypełniających blankietową normę art. 107 § 1 kks artykułów 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 ugh, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE, a także błędne uznanie, że Sąd merita winien w takiej sytuacji oczekiwać na uprzednie rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzające niezgodność przepisów statuujących normę sankcjonowana (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) , aby móc na ej podstawie odmówić zastosowania przepisom ustawy o grach hazardowych sprzecznych z prawem Unii Europejskiej (dyrektywa 98/34/WE);

3)  art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędna ich wykładnię lub nie zastosowanie polegająca Ne zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego (...) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążacą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku (...), że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ lub sąd krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ugh była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;

w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów skarżący podniósł również zarzuty następujące:

II.  obrazę przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wyroku, tj.:

1)  art. 424 § 1 kpk w zw. z art. 410 kpk oraz art. 4 kpk, polegające na braku wskazanie w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady domniemania niewinności i złamani zasady obiektywizmu nakazującej uwzględniania e okoliczności także na korzyść oskarżonego i swobodnej oceny dowodów, a w szczególności poprzez:

a.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu jako dokumentów prywatnych, opinii prawnych i opinii technicznej oraz atestu producenta uradzenia, jakim dysponował oskarżony, a uzyskanych nie samodzielnie, lecz os spółki matki interwenienta, S. finecces Ltd., dotyczących urządzeń z zainstalowanym oprogramowaniem identycznym jak oprogramowanie zainstalowane na urządzeniu będącym przedmiotem sprawy;

b.  pominiecie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. postanowienia o umorzeniu dochodzenia przez Urząd Celny w O. z dnia 13 czerwca 2011 r. zatwierdzone przez Izbę Celną w O. z dnia 21 czerwca 2011 r. oraz postanowień o umorzeniu dochodzenia wydanych przez Urząd Celny w B., Urząd celny w O. i Urząd Celny w S. na okoliczność wykazania, iż w analogicznych sprawach oskarżyciel publiczny umorzył dochodzenie i tym samym utwierdził oskarżonego M. W. w przekonaniu, co do zręcznościowego charakteru gier urządzanych na urządzeniu A.;

c.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. postanowień wydanych przez sądy I i II instancji na terenie RP, prowadzonych w tym samym przedmiocie i obejmujących nie tylko porównywalny co w przedmiotowej sprawie czas popełnienia czynu, ale i obejmujących późniejsze czasookresy, w których to sady umarzały postępowania bądź uniewinniały oskarżonego M. W., zaś oskarżyciel co do niektórych uznawał słuszność twierdzeń zawartych tych postanowieniach i nie wnosił środka zaskarżenia na okoliczność wykazania, iż zachowanie oskarżyciela czy tez treść wydanych orzeczeń utwierdzała do w przekonaniu co do jego świadomości odnośnie charakteru gier urządzanych na symulatorze A.;

d.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. dwóch opinii z dnia 16 lutego 2012 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., powołanego przez Urząd Celny w B. B., do zbadania urządzeń do gier A., podobnych do tego jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sadowego W. K. na okoliczność wykazania symulacyjno-zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami opinii inż. J. N. – biegłego sądowego oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. M. C.;

e.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. postanowienia o umorzeniu dochodzenia przez Urząd Celny w B. z dnia 27 sierpnia 2013 r. zatwierdzonego przez Izbę Celną w K. z dniu 9 września 2013 r. na podstawie art. 17 § 1 pkt 1 kpk na okoliczność wykazania, iż w analogicznej sprawie Urząd Celny umorzył dochodzenie w oparciu o wydane przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., opinie z dnia 16 lutego 2012 r. dotyczące zatrzymanych urządzeń A., z uwagi na fakt, iż urządzenia te mają charakter symulacyjno-zręcznościowy, a więc nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych;

f.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. opinii z dnia 30 kwietnia 2012 r. sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego z K. dr inż. B. B., powołanego przez Urząd Celny w B. do zbadania urządzeń do gier A. podobnych do tego, jak to zatrzymane do przedmiotowej sprawy będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K., na okoliczność wykazania symulacyjno-zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. Knypla – biegłego sądowego, oraz opinii prof. dr hab. M. C.;

g.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. opinii z dnia 24 stycznia 2014 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., powołanego przez Sąd Rejonowy w Myślenicach , II Wydział karny w sprawie o sygn. akt II K 28/13, do zbadania urządzeń do gier A. podobnych do tego, jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K. na okoliczność wykazania symulacyjno-zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami opinii inż. J. Knypla – biegoego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. M. C.;

h.  pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu, dowodu z dokumentu, tj. opinii z dnia 26 czerwca 2014 r., sporządzonej przez beiglego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., powołanego do sprawy o sygn. akt II k 112/13 przed Sądem Rejonowy w Grodzisku Wielkopolskim, II Wydział Karny, do zbadania urządzeń do geir A. podobnych do tego, jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K. na okoliczność wykazania symulacyjno-zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. Knypla – biegłego sądowego oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. M. C.;

i.  wewnętrzne sprzeczności uzasadnienia, wskazujące na błędy w ocenie materiału dowodowego, a w szczególności charakteru gier na symulatorze A. co ma decydujący wpływ na ewentualne zaistnienie strony przedmiotowej w zarzucanym oskarżonemu czynie;

2)  art. 7 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 201 kpk polegające na oparciu wyroku przede wszystkim na wnioskach opinii biegłego sadowego W. K. pomimo braku w niej elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu karnym takich jak wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na symulatorze oraz niepełność, co czyni powyższą opinię niepełna i niemiarodajną, a co Sąd zignorował, pomijając fakt, iż rzeczony biegły przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inna datą i nr urządzenia a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego go do stawianych wniosków;

III.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na treśc wydanego orzeczenia, wynikający z naruszeń przepisów postępowania wskazanych w pkt II, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że:

a.  dysponowanie przez oskarżonego zaświadczeniem producenta urządzenia, opiniami prawnymi oraz technicznymi wskazuje na poważne wątpliwości co do legalności urządzenie A., podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby oskarżony miał zamiar popełnienia czynu zarówno w formie bezpośredniej jak i ewentualnej, ponieważ w swoim zachowaniu kierował się informacjami zawartymi w ww. dokumentacji, a ponadto uzyskane opinie nie zostały sporządzone dla potrzeb niniejszego postępowania, ale przed wejściem w posiadanie symulatorów A. i na zamówienia spółki matki (...) Ltd., a nie na zlecenie oskarżonego;

b.  na symulatorze A. uzyskuje się wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry w rozumieniu art. 2 ust. 4 ugh, co spowodowało kwalifikację urządzenia do kategorii gier na automatach premiujących gracza wygraną rzeczową w postaci możliwości przedłużenia czasu gry, podczas gdy wygrane punkty w ramach gier na urządzeniach nie przedłużają czasu gry na urządzeniu ani też nie dają możliwości rozpoczynania nowych gier za punkty z gier poprzednich, w związku z czym nie stanowią wygranej rzeczowej;

IV.  niezasadne zastosowanie art. 30 § 5 kks środka karnego określonego w art. 29 kks, w sytuacji gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatora A. wraz z przynależnościami.

W konkluzji pełnomocnik interwenienta wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu i orzeczenie o zwrocie interwenientowi dowodów rzeczowych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację prokuratora obrońca oskarżonych F. G. i P. M. wniósł o jej nieuwzględnienie, utrzymanie zaskarżonego wyroku w tej części w mocy, przy uznaniu apelacji prokuratora za oczywiście bezzasadną.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje obrońcy oskarżonego M. W. i pełnomocnika interwenienta okazały się zasadne i zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonego M. W. podlegał zmianie.

Natomiast apelacja prokuratora okazała się bezzasadna i nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy na mocy art. 436 kpk ograniczył rozpoznanie apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego M. W. i pełnomocnika interwenienta jedynie do kwestii konsekwencji prawnych braku notyfikacji przez polskie władze wykonawcze projektu przepisów obecnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.L. 1998 r. Nr 204, poz. 37 z późn. zm.). Przyjęcie za autorami apelacji, iż konsekwencją tego zaniedbania polskich władz wykonawczych był brak możliwości stosowania w szczególności art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ww. ustawy, które dookreślają bankietowe znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, prowadzić musiał do uznania, iż oskarżonym zarzucono popełnienie czynu, który nie wyczerpuje znamion czynu zabronionego i w efekcie prowadzenie postępowania karnego w tym przedmiocie jest niedopuszczalne z uwagi na treść art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

Z uwagi na powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, rozpoznanie pozostałych zarzutów apelacji interwenienta i obrońcy oskarżonego M. W., odnoszących się do kwestii istnienia po stronie oskarżonych zamiaru popełnienia zarzuconego im przestępstwa oraz prawidłowości ustalenia, iż urządzenie gier na urządzeniu A. H. M. F. nr H. (...) podlegało rygorom ustawy hazardowej, było przedwczesne i zarazem bezprzedmiotowe.

Przechodząc do meritum, nie sposób w pierwszym rzędzie zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, zgodnie z którym, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej (...)) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, (...) sp. z o. o., (...) sp. z o. o., (...) sp. z o. o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., nie wypowiedział się wprost o technicznym charakterze przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Z uzasadnienia tegoż orzeczenia wynika, iż (...) uznał wprost art. `14 ust. 1 tejże ustawy za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji z uwagi na wzajemne powiązanie tego przepisu z art. 6 ust. 1 ww. ustawy z treści orzeczenia (...) wynika ponadto techniczny charakter również tego unormowania.

Mianowicie w pkt 25 wspomnianego orzeczenia (...) orzekł, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Wcześniej Trybunał przypomniał natomiast swój wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. orz. s. I-1-341, pkt 61, w którym stwierdził, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 111 dyrektywy 98/34.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż (...) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w pkt 25 wypowiedział się nie tylko o treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale również o innych przepisach tego samego rodzaju tejże ustawy, tj. przepisach, których zastosowanie prowadzi do ograniczenia możliwości prowadzenia gier na automatach wyłącznie do kasyn gry. Do takich przepisów, jak trafnie uznał Sąd Rejonowy, zaliczyć należy także art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jest on bowiem funkcjonalnie związany z treścią art. 14 ust. 1 ww. ustawy ograniczającej możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do kasyn gry, czego skarżący zdaje się nie dostrzegać. Ustawodawca nie ograniczyłby możliwości urządzania gier na automatach, nie reglamentując możliwości zakładania kasyn gry. Temu służyć ma przewidziany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, która szczegółowo określi warunki prowadzenia działalności tego rodzaju.

Podsumowując, wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r. przesądza nie tylko kwestie technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale orzeczenie te znajduje zastosowanie również do oceny przepisu art. 6 ust. 1 ww. ustawy.

Rozważając konsekwencję prawne tego uchybienia trzeba zaznaczyć na wstępnie, iż odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać w obszarze prawa unii europejskiej, któremu władze wykonawcze RP uchybiły, a nie na gruncie prawa krajowego, jak błędnie przyjął Sąd I instancji. Na gruncie tego porządku prawnego ukształtowana została zasada pierwszeństwa stosowania tegoż prawa przed niezgodnym z nim prawem Państwa Członkowskiego. Fundamentalny charakter dla ukształtowania się tej zasady miał wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 między A. delle F. dello S. a (...) SA, z siedzibą w M.. Zgodnie z tym rozstrzygnięciem sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Zasada ta polega na pierwszeństwie stosowania prawa Unii, a nie jego obowiązywania i realizuje się ją przez odmowę zastosowania kolidującej normy krajowej w danym stanie faktycznym, a nie przez jej uprzednie uchylenie w trybie ustawodawczym albo w innym trybie konstytucyjnym

W orzeczeniu tym Trybunał przesądził nie tylko, jakie winny być konsekwencje stwierdzenia przez sąd krajowy, iż określona norma prawa krajowego jest sprzeczna z normami prawa unii europejskiej, ale również opowiedział się zdecydowanie przeciwko aktualnemu poglądowi prezentowanemu w części orzecznictwa Sądu Najwyższego, zgodnie z którym sąd karny nie może samodzielnie odmówić zastosowania przepisów ustawy, które są w jego ocenie sprzeczne z prawem unijnym, lecz winien zwrócić się w takiej sytuacji z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego w celu skontrolowania zachowania trybu ustawodawczego przy ustanowieniu tych przepisów [postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101) i późniejsze judykaty SN prezentujące ten pogląd prawny].

Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iż powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jest sprzeczne regulacją art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Kwestia ta jest również regulowana w art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej ( (...)).

Zgodnie z tym unormowaniem (...) jest m.in. właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o ważności i wykładni aktów przyjętych przez organy Unii. Do takich aktów bez wątpienia zalicza się dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. W tym miejscu warto przypomnieć, iż Trybunał w wyroku z dnia 6 października 1982 r. w sprawie S. (...) i L. di G. S. przeciwko M. della S. 283/81 przesądził, iż Artykuł 177 akapit trzeci traktatu EWG (obecnie art. 267 akapit trzeci (...)) powinien być interpretowany w ten sposób, że sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, jest zobowiązany – w przypadku gdy powstaje przed nim pytanie dotyczące prawa wspólnotowego – do spełnienia swojego obowiązku przedłożenia pytania, chyba że stwierdził on, że podniesione pytanie nie jest istotne dla sprawy lub że dany przepis prawa wspólnotowego stanowił już przedmiot wykładni przez Trybunał. Powyższe orzeczenie miało fundamentalne znaczenie dla ukształtowania się doktryny acte eclairé, w myśl której sąd Państwa Członkowskiego, zobowiązany z mocy art. 267 akapit trzeci do zwrócenia się do (...) o wykładnie przepisu prawa unijnego, może odstąpić od realizacji tego obowiązku, jeśli (...) wypowiedział się już w tym przedmiocie odpowiadając na pytanie zadane mu w innej sprawie.

(...) wypowiadał się już w tym trybie prejudycjalnym w przedmiocie tego, jak winien się zachować organ państwa członkowskiego w sytuacji, gdy stwierdzi, iż norma prawa krajowego jest niezgodna z prawem unijnym również po wydaniu wyroku w sprawie w sprawie C-106/77 między A. delle F. dello S. a (...) SA, z siedzibą w M.. W szczególności (...) odnosił się wprost do kwestii niezgodności normy technicznej prawa krajowego w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z prawem unijnym polegającej na uchwaleniu tejże normy bez uprzedniej notyfikacji projektu przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Warto powołać się w tym zakresie na treść wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (...) przeciwko (...) SA i (...). Trybunał dokonywał w tej sprawie wykładni dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i uregulowań technicznych (Dz.U. L 109, str. 8), zmienionej dyrektywą Rady 88/182/EWG z dnia 22 marca 1988 r. (Dz.U. L 81, str. 75), która poprzedzała dyrektywę 98/34. We wskazanym judykacie stwierdził mianowicie, iż przepisy ww. dyrektywy (art. 8 i 9 – odpowiadające art. 8 dyrektywy 98/34) nakładają na państwa członkowie konkretny obowiązek notyfikacji Komisji projektów przepisów technicznych jeszcze przed ich wydaniem. Ponieważ, z punktu widzenia treści tych artykułów, są one bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym. Dalej Trybunał podkreślił, iż przepisy te mają na celu zapewnienie skutecznej ochrony swobody przepływu towarów w trybie kontroli prewencyjnej. Natomiast dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Zdaniem Trybunału sformułowaniu wniosku tej treści nie sprzeciwia się w szczególności fakt, iż dyrektywa nie zawiera żadnego przepisu wyraźnie odnoszącego się do ewentualnych skutków sankcjonujących nieprzestrzeganie wymienionych obowiązków proceduralnych.

Taką wykładnię art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 potwierdza również wyrok (...) z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 L. Italia S. przeciwko C. di S.. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, iż art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34, zmieniony dyrektywą 98/48, należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji Wspólnot Europejskich przed jego przyjęciem.

Podkreślania wymaga, że powyższe stanowisko (...) nie jest jedynie jego poglądem, który można podzielić lub też nie, uwzględniając moc autorytetu tej instytucji. Normatywnej podstawy odmowy zastosowania przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowanya normę techniczna można bowiem upatrywać w zasadzie szczerej współpracy skodyfikowanej w art. 4 ust. 3 (...). W myśl tego uregulowania Państwa Członkowskie m.in. podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii, jakim bez wątpienia jest dyrektywa 98/34/WE. Ponadto w świetle unormować art. 267 (...) i art. 19 (...) nie ulega wątpliwości, iż orzecznictwo (...) ma charakter rozstrzygnięć określających z mocą powszechnie obowiązującą znaczenie norm składających się na system prawny Unii Europejskiej.

Reasumując powyższe wywody, Sąd Okręgowy pragnie stwierdzić, iż postulowany w części orzecznictwa Sądu Najwyższego sposób odmowy zastosowania normy o charakterze technicznym, która nie została notyfikowana Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 – zainicjowanie kontroli konstytucyjności ustanowienia tych przepisów, jest niezgodna z wykładnią zasady pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, utrwalonej w orzecznictwie (...).

Organem wyłącznie właściwym do dokonywania wykładni norm prawa pierwotnego oraz pochodnego Unii Europejskiej, która poprzedza ewentualne stwierdzenie niezgodności norm prawa krajowego z prawem europejskim, jest z mocy art. 267 (...) i art. 19 (...) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Powyższe zapatrywanie znalazło wyraz w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., P-37/05, (...) Zb. Urz. 2006, nr 11, poz. 177, który umorzył postępowanie w sprawie pytanie prawnego WSA w Olsztynie w przedmiocie zgodności art. 80 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257 ze zm.) z art. 90 zdanie pierwsze Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

W uzasadnieniu tegoż postanowienia TK stwierdził mianowicie, iż sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu normy prawa krajowego, lecz tylko odmawia jej zastosowania w takim zakresie, w jakim jest on obowiązany do dania pierwszeństwa normie prawa wspólnotowego. Przedmiotowy akt prawny nie jest dotknięty nieważnością, obowiązuje i jest stosowany w zakresie nieobjętym przedmiotowym i czasowym obowiązywaniem regulacji wspólnotowej. Natomiast w razie wątpliwości co do relacji normy prawa krajowego i normy prawa wspólnotowego konieczne jest zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do ETS (obecnie (...)), jako organu właściwego w sprawach wykładni Traktatu oraz norm prawa pochodnego, a w sensie funkcjonalnym włączanym w ten sposób do systemu sądowniczego danego państwa członkowskiego.

W konkluzji Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że nie zachodzi konieczność zwracania się do TK z pytaniami prawnymi dotyczącym zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym - nawet w sytuacji gdy sąd zamierza odmówić zastosowania ustawy krajowej. Problem rozwiązywania kolizji z ustawami krajowymi pozostaje więc w zasadzie poza zainteresowaniem TK. O tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą bowiem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS (obecnie (...)), wydając orzeczenia wstępne.

Powyższe stanowisko Trybunał Konstytucyjny podtrzymał w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r., K 33/12, (...) Zb. Urz. 2013 Nr 5, poz. 63 stwierdzając, iż wykładnia norm prawa Unii Europejskiej oraz kontrola ich legalności należy do (...).

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy uznał, iż art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogły znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, jako nienotyfikowane normy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/23/WE. W konsekwencji uznać należało, iż nie zastosowanie się przez oskarżonych do określonych w tych przepisach regulacji z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach, nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks (art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks).

W konsekwencji bezprzedmiotowe stało się również odniesienie do zarzutów apelacji prokuratora, który kwestionował ustalenia Sądu I instancji dotyczące braku zamiaru popełnienia przestępstwa przez oskarżonych F. G. i P. M.. Nawet skuteczne podważenie tych ustaleń nie mogło bowiem doprowadzić do wydania wobec nich wyroku skazującego z uwagi na konieczność odmowy zastosowania co do oskarżonych art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. ustawy o grach hazardowych, o czym wyżej była mowa.

Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy na podstawie art. 437 § 1 kpk w zw. art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 i kks zmienił zaskarżony wyrok poprzez uniewinnienie oskarżonego M. W. od przypisanego mu czynu. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy, albowiem nie zachodziły żadne przesłanki do jego uchylenia.

O kosztach procesu za obie instancje w stosunku do oskarżonego M. W. orzeczono na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks obciążając nimi Skarb Państwa.

Pozostałe koszty procesu za postępowanie odwoławcze obciążały natomiast Skarb Państwa na podstawie art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w związku z nieuwzględnieniem apelacji prokuratora.

/D. Ś./ /S. J./ /E. T./