Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Poznaniu

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 marca 2015 r. wydanym w sprawie III K 1/14 Sąd Rejonowy Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu uznał oskarżonego D. W. za winnego tego, że w dniu 29 marca 2011 r. przyjął na swój rachunek bankowy o numerze PL (...) prowadzony przez Bank (...) S.A. Oddział w P. pieniądze w wysokości 6.743,94 zł stanowiące równowartość 1727 euro, uzyskane za pomocą czynu zabronionego – oszustwa komputerowego dokonanego metodą tzw. phishingu, pochodzące z holenderskiego rachunku bankowego D. T. o numerze (...) prowadzonego przez (...) Bank (...).V. w A., czym działał na szkodę D. T. oraz (...) Bank (...).V. w A., tj. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 291 § 1 k.k., za które wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres 3 lat próby. Nadto na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w liczbie 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych.

Na podstawie art. 627 k.p.k. kosztami postępowania obciążył oskarżonego i z tego tytułu zasądził na rzecz Skarbu Państwa kwotę 3186,93 zł tytułem wydatków oraz na podstawie art. 1, art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. 1983 nr 49, poz. 223 ze zm.) wymierzył mu opłatę w wysokości 1180 zł.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył oskarżony D. W. zarzucając temu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony popełnił przypisane mu przestępstwo. Oskarżony w uzasadnieniu apelacji podniósł, że w istocie ani przez polskie, jak i holenderskie organy ścigania nie były wykonywane czynności procesowe mające na celu ustalenie sprawcy oszustwa komputerowego. Oskarżony zaznaczył ponadto, że nie dysponuje wiedzą na temat tego typu przestępstw i nie potrafi tworzyć fałszywych stron internetowych, zaś pokrzywdzony D. T. nie poniósł w istocie żadnej szkody, albowiem odzyskał utracone pieniądze. Oskarżony wskazał, że uzyskanymi środkami zadysponował w ten sposób, że przeznaczył je na założenie lokaty, argumentując tę decyzję „oczekiwaniem na dalszy przebieg sprawy”. Jednocześnie oskarżony zaznaczył, że nie nosił się z zamiarem składania z tego powodu wizyt w banku i wyjaśniania szczegółów przelewu, wskazując, iż to po stronie banku ciążyła odpowiedzialność za „niedoskonałości techniczne bankowości internetowej” oraz potrzeba zapewnienia rzetelnej obsługi klientów. W dalszej części apelacji oskarżony opisał własne próby wyjaśnienia mechanizmu wyłudzania pieniędzy poprzez dokonywanie odpowiednich zalogowań na stronie banku, wywołujących otrzymywanie zawirusowanych e-maili. Oskarżony stwierdził przy tym, że w podobny sposób musiało dojść do obecności złośliwego oprogramowania w komputerze pokrzywdzonego, doprowadzającego do czasowego przejęcia jego komputera przez niezidentyfikowaną osobę. W związku z powyższym skarżący wniósł o zmianę wyroku Sądu Rejonowego i umorzenie postępowania, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację Prokurator wniósł o uznanie apelacji za oczywiście bezzasadną, wskazując na prawidłowość rozumowania Sądu Rejonowego w zakresie winy i sprawstwa oskarżonego odnośnie zarzucanego mu czynu. Prokurator ponownie zaakcentował sprzeczności w wyjaśnieniach oskarżonego, podkreślając, że nie może być prawdą – jak utrzymuje oskarżony – iż nie posiada wiedzy na temat zasad funkcjonowania bankowości elektronicznej oraz oszustw komputerowych skoro w treści apelacji wyjaśnia zasady ich działania, a nadto informuje o testowych próbach logowania się na odpowiednie strony (...) Banku. Zdaniem Prokuratora należy przyjąć zatem, że oskarżony miał co najmniej świadomość możliwości uzyskania środków pochodzących z czynu zabronionego i na to się godził, dlatego też jego zachowanie wyczerpywało znamiona występku z art. 291 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżonego okazała się skuteczna, bowiem w wyniku jej rozpoznania Sąd Okręgowy uznał za konieczne na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015 r. (z uwagi na art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw - Dz.U.2013.1247) uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę Sądowi Rejonowemu Poznań - Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że rozpoznając niniejszą sprawę Sąd Okręgowy nie stwierdził którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 439 § 1 k.p.k. lub art. 440 k.p.k., która determinowałaby uchylenie, bądź zmianę zaskarżonego wyroku niezależnie od granic zaskarżenia wyznaczonych treścią wywiedzionego środka odwoławczego. Jednocześnie z uwagi na fakt wniesienia w niniejszej sprawie środka odwoławczego wyłącznie na korzyść oskarżonego, Sąd odwoławczy nie pozostawał związany sformułowanymi przez skarżącego zarzutami - nie wyznaczały one bowiem granic środka odwoławczego. Związanie takie, zgodnie z treścią art. 434 § 1 zd. 2 k.p.k., występuje bowiem wyłącznie w przypadku rozpoznawania środka odwoławczego wniesionego na niekorzyść oskarżonego przez tzw. podmiot kwalifikowany, tj. oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika (szerzej: m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. II AKa 85/13, LEX nr 1316172).

Przedstawiając motywy tego rozstrzygnięcia, właściwym będzie na wstępie przypomnienie, że zarzucony w środku odwoławczym błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść tego orzeczenia, to uchybienie, które może wyniknąć bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd „braku”), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd „dowolności”), które może być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów, a określonych art. 7 k.p.k. (por. kom. do art. 438 k.p.k. [w:] T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Zakamycze 2003).

Apelujący stanął na stanowisku, że Sąd I instancji dopuścił się uchybień wspomnianego wyżej typu, a wyniki postępowania odwoławczego przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy potwierdziły jego przekonanie. Rację ma skarżący, że do wydania zaskarżonego orzeczenia doszło na drodze wadliwej oceny dowodów oraz wadliwego wnioskowania Sądu a quo odnośnie okoliczności stanu faktycznego determinujących, na tle tej konkretnej sprawy, oceny co do charakteru prawnego przestępstwa paserstwa. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ustalone w niniejszej sprawie fakty, nie pozwalają na wyprowadzenie kategorycznych wniosków co do zakresu odpowiedzialności oskarżonego z tego przepisu. Bezspornie postępowanie dowodowe wykazało, że w dniu 28 marca 2011 r. z rachunku pokrzywdzonego D. T. odprowadzone zostały środki pieniężne w kwocie 1727 euro, które następnie zostały przelane na rachunek oskarżonego prowadzony w banku (...). W wyniku tego, iż dyspozycja ta nie została zlecona w wyniku świadomego działania pokrzywdzonego, po jego stosownym zgłoszeniu i wystosowaniu komunikatu S., wszczęto procedurę tzw. fraud payment. Oskarżony w następstwie działań banku, w dniu 6 kwietnia 2011 r. wyraził pisemną zgodę na zwrot otrzymanych pieniędzy, które po kilku dniach zostały przekazane z powrotem na rachunek pokrzywdzonego. W wyniku dalszych czynności przeprowadzonych przez organy ścigania, postępowanie karne odnośnie oszustwa komputerowego dokonanego metodą tzw. phishingu zostało umorzone. Mając powyższe na względzie, wobec dalszego procedowania pod kątem możliwości przypisania oskarżonemu przestępstwa paserstwa, należy jednak uznać, że Sąd I instancji nie był zwolniony od poczynienia istotnych ustaleń w tym zakresie. Podkreślić trzeba, że byt występku paserstwa uzależniony jest od wcześniejszego dokonania przez inną osobę czynu zabronionego, w wyniku którego uzyskuje ona rzecz (mienie) określonej wartości. To zaś wymaga poczynienia ustaleń, co do znamion określonego w ustawie karnej czynu, za pomocą którego uzyskana rzecz była następnie przedmiotem nabycia, pomocy do zbycia, przyjęcia lub pomocy do jej ukrycia (por. wyrok SN z dnia 10 lutego 2009 r., V KK 426/08, LEX nr 491156, wyrok SN z dnia 22 czerwca 2010 r., III KK 29/10. OSN w SK 2010/1/1249, wyrok SA w Lublinie z dnia 16 maja 2013 r., II Aka 298/12, LEX nr 13247310. Nie oznacza to wprawdzie niezbędności poczynienia ustaleń zawierających wszystkie szczegóły czynu zabronionego, za pomocą którego rzecz taka została uzyskana, jednakże przynajmniej takich, które w sposób jednoznaczny pozwalałyby na identyfikację tego czynu zabronionego, a więc czy była to np. kradzież, przywłaszczenie, oszustwo itp. Do przypisania występku paserstwa, odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, nie jest bowiem wystarczające przyjęcie z góry, że pieniądze przelane na rachunek bankowy oskarżonego zostały pozyskane z konta pokrzywdzonego za pomocą tzw. phishingu, albowiem materiał dowodowy nie jest jednoznaczny w tym zakresie. W sprawie, jak wskazuje skarżący, nie poczyniono żadnych ustaleń chociażby co do sposobu nieautoryzowanego logowania na rachunek pokrzywdzonego, numeru IP ewentualnego sprawcy czy obecności tzw. „złośliwego oprogramowania” na dysku komputera pokrzywdzonego. Bez tych podstawowych czynności, nie jest możliwe czynienie bezspornej konstatacji, że pieniądze z konta bankowego pokrzywdzonego zostały przelane na skutek nielegalnego pozyskania loginu i hasła do elektronicznej platformy konta w drodze podszycia się (phishingu), czy też w drodze innych metod (np. nieuprawnionego przejęcia baz danych). Wskazanie w zarzucie aktu oskarżenia, a następnie w czynie przypisanym oskarżonemu D. W., że przedmiotowe pieniądze zostały uzyskane za pomocą oszustwa dokonanego metodą tzw. phishingu, bez właściwych ustaleń w tym zakresie (wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy), stanowi obrazę przepisów postępowania, która niewątpliwie miała wpływ na treść wyroku.

Za niewystarczające oraz nieprzystające do ustalonego stanu faktycznego uznać należy również rozważania Sądu I instancji odnośnie strony podmiotowej, tj. przyjętej przez Sąd umyślności działania oskarżonego. Do poczynienia tego rodzaju uwag uprawnia Sąd ad quem analiza całokształtu dowodów, która w obecnym stanie wyłącza możliwość wydania wyroku skazującego za czyn zarzucony w akcie oskarżenia, tj. czyn z art. 291 § 1 k.k. Skazując D. W. za przestępstwo umyślnego przyjęcia na rachunek bankowy pieniędzy uzyskanych za pomocą oszustwa komputerowego, Sąd pierwszej instancji zastosował jednostronne i powierzchowne, a przez to dowolne kryteria oceny zachowania oskarżonego. Tym samym, zbyt szybko przyjął, że w momencie rozporządzenia otrzymanymi pieniędzmi w drodze założenia lokaty, D. W. co najmniej przewidywał, że sporne pieniądze pochodzą z przestępstwa i na to się godził. Rację ma skarżący, że według zobiektywizowanych kryteriów, w momencie wpływu na rachunek bankowy pieniędzy, których się nie spodziewamy i nie znamy zleceniodawcy przelewu, bądź co do których nie mamy pewności, czy słusznie znalazły się na naszym rachunku, nie można od razu przyjmować, że pochodzą one z czynu zabronionego. Tym niemniej, nie podejmując polemiki co do zachowania oskarżonego w zakresie braku zamiaru wyjaśnienia, skąd mogły pochodzić przedmiotowe środki, należy uznać, że niezwłoczne założenie z nich lokaty, było nieuprawnione, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Przywołując dalsze argumenty odnośnie ustaleń co do strony podmiotowej, tytułem porównania należy wskazać, że zbyt powierzchowne i pochopne, a zarazem błędne przyjęcie istnienia wiedzy bądź co najmniej przewidywania o braku legalności pochodzenia środków, które wpłynęły na rachunek K. C., przy podobieństwie okoliczności jak w przypadku oskarżonego W. (co wynika ze wspólnego prowadzenia śledztwa), doprowadziły do prowadzenia wobec niej postępowania w kierunku przypisania jej odpowiedzialności z tytułu paserstwa. Jak się jednak okazało, działania organów były nieuzasadnione wobec pochodzenia przedmiotowych środków z tytułu świadczenia przez K. C. pracy za granicą i przelewu wykonanego zgodnie z wolą zleceniodawcy. Taka też powierzchowna analiza materiału dowodowego doprowadziła Sąd I instancji do zbyt daleko idących wniosków, jakimi jest przypisanie oskarżonemu działania umyślnego, że przedmiotowe środki pochodzą z czynu zabronionego, a konkretnie z phishingu, co do którego, o czym była mowa powyżej, również nie poczynił stosownych ustaleń. Sąd Odwoławczy podkreśla bowiem, że do przyjęcia umyślności działania oskarżonego, niewystarczające są zeznania pokrzywdzonego D. T., które co wymaga zaznaczenia, zostały wprowadzone do procesu nieprawidłowo, tj. poprzez ujawnienie dokumentu, nie zaś w drodze ich odczytania, a w których to zeznaniach stwierdził, że nie był zleceniodawcą przelewu na rzecz D. W., nie zna oskarżonego oraz, że wydaje mu się, iż stał się ofiarą phishingu. W ocenie Sądu Okręgowego, w rozważaniach Sądu Rejonowego przyjęcie założenia a priori, że oskarżony działał umyślnie, jedynie na podstawie przytoczonych wyżej zeznań oraz okoliczności takich jak, że w dniu nadejścia przelewu oskarżony czterokrotnie logował się na swój rachunek, bez poczynienia ustaleń, o których była mowa powyżej, jest co najmniej przedwczesne. Powierzchowna analiza materiału dowodowego sprawiła także, iż Sąd Rejonowy nie poczynił stosownych rozważań w zakresie możliwości przyjęcia nieumyślności działania oskarżonego (art. 292 § 1 k.k.), jak również nie dokonał wyczerpującej weryfikacji linii obrony oskarżonego (co do uznania, że środki te stanowią wynagrodzenie za publikację artykułu), bądź ustalenia czy na podstawie zaistniałych okoliczności oskarżony miał prawo przyjąć, że środki te znalazły się na jego rachunku omyłkowo.

Sąd I instancji ustalając w tym zakresie stan faktyczny nie podjął jednocześnie żadnej czynności celem wyjaśnienia okoliczności wskazywanej przez oskarżonego w odpowiedzi na akt oskarżenia czy w wyjaśnieniach składanych na rozprawie odnośnie funkcjonowania przedsiębiorstwa pokrzywdzonego w Polsce i tym samym próby weryfikacji możliwości przekazania danych oskarżonego.

Podsumowując dotychczasowe rozważania, należało uznać, że wyrok wydany na podstawie dotychczasowego materiału dowodowego jest błędny, zaś wyrażone w nim stanowisko w zakresie relacji przestępstwo pierwotne – paserstwo nie może być zaakceptowane. Odnotować należy, iż błąd Sądu I instancji nie sprowadzał się wyłącznie do przedwczesnego przyjęcia umyślności działania oskarżonego, ale także do braku stosownej analizy jego czynu pod kątem innych kwalifikacji prawnych. Pod rozwagę należało wziąć bowiem możliwość przypisania oskarżonemu paserstwa nieumyślnego, dla którego wystarczające jest wykazanie, że podejmując określone czynności w konkretnym układzie okoliczności towarzyszących transakcji, sprawca nie powziął przypuszczenia o przestępnym pochodzeniu rzeczy, a brak ten jest wynikiem pewnego mankamentu jego zachowania, który określa się mianem naruszenia reguł prawidłowego postępowania. W przypadku paserstwa nieumyślnego, w odniesieniu do tego rodzaju zachowania, istnieje możliwość postawienia tezy, że gdyby ów (modelowy) sprawca postąpił w danym układzie okoliczności faktycznych należycie starannie, to wówczas powziąłby przypuszczenie, że rzecz którą nabył została uzyskana za pomocą czynu zabronionego (zob. M. Dąbrowska Kardas i P. Kardas op. cit. str. 305). Ów brak staranności w zachowaniu się D. W. jest widoczny na przysłowiowy pierwszy rzut oka. Nie mniej, nie można także wykluczyć, iż działanie oskarżonego w postaci założenia z uzyskanych pieniędzy lokaty, winno być oceniane nie tyle w kontekście uregulowań art. 291 czy 292 k.k. ale raczej art. 284 § 1 k.k. Przyjęcie tej bliskiej Sądowi Odwoławczemu koncepcji, wymaga jednak stosownej analizy zgromadzonego materiału, właśnie pod kątem wypełnienia znamion przestępstwa przywłaszczenia. W ocenie Sądu Okręgowego, założenie przez oskarżonego lokaty w niemalże tożsamej kwocie, co kwota pieniędzy pozyskanych z nieznanego mu źródła, sugeruje istnienie po stronie oskarżonego zamiaru zatrzymania cudzego mienia dla siebie ( animus rem sibi habendi) oraz postąpienia z nim jak właściciel. Niewątpliwe bowiem, świadome i celowe zachowanie oskarżonego, o czym sam wyjaśnia, tj. założenie lokaty terminowej, było postacią zadysponowania przedmiotowymi środkami jak własnymi, które to środki znalazły się w jego posiadaniu. Czy takie zachowanie nie wyczerpało dyspozycji art. 284 § 1 k.k. Sąd meriti w ogóle nie rozważył. Sąd Okręgowy podkreśla przy tym, że przywłaszczenie jest przestępstwem kierunkowym, a warunkiem odpowiedzialności jest przypisanie działaniu sprawcy celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Zamiar bezpośredni o szczególnym zabarwieniu związanym z celem oznacza, że elementy przedmiotowe przywłaszczenia muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Jego wolą nade wszystko musi być jednak objęte to, że w sposób bezprawny sprawca włącza do swojego majątku i dysponuje cudzą (nie własną) rzecz ruchomą lub prawo majątkowe. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przeprowadzenia przez Sąd Rejonowy skrupulatnych rozważań, w szczególności w zakresie wiarygodności wyjaśnień oskarżonego co do uznania przez niego przedmiotowej płatności jako zaległego honorarium.

Podsumowując, dostrzeżone zaniedbania w toku gromadzenia i oceny materiału dowodowego przekreślały możliwość uznania za poprawne i ostateczne dokonane przez Sąd Rejonowy ustalenia faktyczne odnośnie inkryminowanego zachowania. Brak należytego rozważenia wskazanych powyżej kwestii, mających przecież podstawowe znaczenie dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, musiał skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Rejonowy Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu. Sprawa oskarżonego D. W. wymaga dowodowego dopracowania, co wydaje się realnie możliwe.

Nie przesądzając w tym momencie kwestii sprawstwa i winy oskarżonego, ani też właściwej kwalifikacji prawnej zarzucanego mu czynu należy wskazać, że Sąd I instancji zobowiązany będzie powtórzyć postępowanie dowodowe, podejmując przy tym działania zmierzające do wzbogacenia materiału dowodowego oraz usunięcia wyżej opisanych niedociągnięć w jego ocenie. Jak już zostało wyżej wspomniane, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Rejonowy winien podjąć próbę doręczenia pokrzywdzonemu wezwania na rozprawę, a w przypadku niemożności tego dokonania bądź usprawiedliwionej odmowy świadka z uwagi na jego przebywanie za granicą, należy ujawnić jego zeznania w trybie art. 391 § 1 k.p.k. (odczytanie w odpowiednim zakresie protokołu złożonych przez niego zeznań w postępowaniu przygotowawczym), nie zaś w trybie ujawnienia dokumentu przewidzianym w art. 394 § 2 k.p.k. Sąd I instancji powinien przy tym wyjaśnić okoliczności podniesione przez oskarżonego w wyjaśnieniach oraz w apelacji zakresie przedstawicielstwa firmy pokrzywdzonego w P. i dokonać ewentualnego przesłuchania odpowiedniej osoby w zakresie możliwości zaistnienia pomyłki czy wycieku danych. Sąd winien także podjąć próbę wyjaśnienia wskazanych przez skarżącego, jak również przez Sąd Odwoławczy, kwestii mechanizmu działania tzw. phishingu, istnienia odpowiednich zabezpieczeń w banku (...) w tym zakresie oraz możliwości monitorowania i weryfikacji fałszywego logowania się do komputerów, na których pobrane zostało wirusowe oprogramowanie. Ważnym jest także, by przy ponownej ocenie materiału dowodowego, Sąd Rejonowy w głębszym stopniu uwzględnił zasady obiektywizmu i swobodnej oceny dowodów (art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k.). Powinnością Sądu jest bowiem podjęcie rzetelnej próby dokonania ustaleń należycie umocowanych w materiale dowodowym sprawy. Prawidłowe zgromadzenie dowodów, a następnie należyta ich ocena stanowią bowiem punkt wyjścia do poczynienia bezbłędnych ustaleń faktycznych. Bezbłędne ustalenia faktyczne w konsekwencji doprowadzić winny Sąd do przyjęcia właściwej kwalifikacji prawnej zarzucanego oskarżonemu czynu (tj. czy było to paserstwo – w obu odmianach, czy też przywłaszczenie), w kontekście realizacji znamion, w szczególności strony podmiotowej, jak również do właściwej oceny stopnia szkodliwości i stopnia zawinienia. Dlatego też Sąd Rejonowy winien rozważyć, czy mając na względzie nowe brzmienie art. 66 k.k. (po nowelizacji wchodzącej w życie z dniem 1 lipca 2015 r.), okoliczności niniejszej sprawy, nie będą przemawiały za skorzystaniem z instytucji warunkowego umorzenia postępowania. Nadto, w przypadku zaistnienia takowej potrzeby, Sąd I instancji sporządzi uzasadnienie wyroku, które będzie spełniało wymogi przewidziane dlań treścią przepisu art. 424 k.p.k. i będzie odnosiło się, w sposób przewidziany treścią przepisu art. 7 k.p.k., do wszystkich tych okoliczności, w tym zapatrywań prawnych, jakie zostały wskazane powyżej.

Mając powyższe względy na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 437 § 2 k.p.k., orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.

SSR Robert Kubicki SSO Anna Judejko SSO Dorota Maciejewska – Papież